■“非法利益”是指董事、经理的个人所得，还是指自营、他营公司、企业的非法获利，抑或其他

　　该罪以获取数额巨大的非法利益为成立要件。对该罪中的非法利益，有观点认为是指董事、经理的个人所得，也有观点认为是指自营、他营公司、企业的非法获利，还有人认为应包括行为人的个人所得与其他单位或个人的非法获利。

　　笔者认为，从立法意图来看，设置该罪的根本目的是为了确保对国有公司、企业的管理秩序，防止不正当竞争，实现国有公司、企业利益的最大化。国有公司、企业的董事、经理利用职务便利经营同类营业，造成的后果是自营、他营公司、企业获取利益，国有公司、企业遭受损害。因此，该罪中的非法利益应该是对该罪客体侵害程度的数量表现，也就是说，非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性。如采取个人所得说，因为个人所得只是非法获利的一部分，并不能全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，特别是一些国有公司、企业的董事、经理如果出于友情、亲情为他人经营，并不收取任何报酬，则无法计算个人所得。可见，采取个人所得说不仅难以全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且为行为人规避处罚提供了方便之门。而采取非法获利说，虽然非法获利数额在一般情况下能全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且以非法获利为标准，在一般情况下行为人难以规避刑事制裁。但是，在为他人经营的场合，他营公司、企业高薪聘请国有公司、企业的董事、经理为其经营，由于各种主客观因素所致，该公司、企业可能并未获利，甚或严重亏损乃至破产倒闭，而被聘任的董事、经理却因高薪而私囊中饱。在此情况下，如果将他营公司、企业的非法获利视为该罪中的非法利益，则有放纵犯罪之嫌。可见，以非法获利为标准也是不尽科学的。至于非法所得兼非法获利说，其实质就是非法所得说与非法获利说的折中，但什么情况下以非法所得为标准什么情况下以非法获利为标准，没有进一步明确。因此，以上三种观点都有一定缺陷。笔者认为，该罪中的非法利益是指自营、他营公司、企业的非法获利，在他营公司、企业没有获利的情况下，非法利益是指董事、经理的个人所得。

　　最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(节选)

　　(2000年4月28日最高人民法院审判委员会第1113次会议通过法释[2000]12号)

　　第一条 违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动。扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　第二条 实施本解释第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：

　　(一)经营去话业务数额在100万元以上的;

　　(二)经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的。具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：

　　(一)经营去话业务数额在500万元以上的;

　　(二)经营来话业务造成电信资费损失数额在500万元以上的。

　　第三条 实施本解释第一条规定的行为，经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”：

　　(一)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的：

　　(二)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

　　第四条 单位实施本解释第一条规定的行为构成犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释第二条、第三条的规定处罚。

　　第五条 违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和刑法第228条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第十条 本解释所称“经营去话业务数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。

　　本解释所称“电信资费损失数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。

　　最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复

　　(2002年1月8日最高人民检察院第九届检察委员会第102次会议通过高检发释字[2002]1号)福建省人民检察院：

　　你院《关于如何适用刑法第225条第(四)项规定的请示》(闽检[2000]65号)收悉。经研究，批复如下：

　　违反《中华人民共和国电信条例》规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第225条第(四)项的规定。以非法经营罪追究刑事责任。

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