（二）不具备刑法规定特殊主体资格的一般主体，能否构成非法经营同类营业罪？刑法规定非法经营同类营业罪的主体为特殊主体——“国有公司、企业的董事、经理”。邹某作为国有公司的县建筑总公司的党总支书记，是否属于这一特殊主体范围呢？从其职责看，党总支书记属于党务方面的职务，负责的应为党内事务工作，显然邹某不具有刑法规定的非法经营同类营业罪犯罪构成特殊主体的身份。基于此，一审法院宣告其无罪。但是，不能将邹某的行为与曾某的行为割裂开来，曾某与邹某故意相勾结，积极实施同一犯罪行为。两人的行为完全符合刑法规定的共同犯罪的本质特征，两人均应对共同犯罪行为的危害后果负责，所以，不是特殊主体的共犯成员同样可以构成要求是特殊主体的犯罪。因此，二审法院将邹某作为此案共犯作出有罪判决是正确的。

    （三）如何区分非法经营同类营业罪与贪污罪？公诉机关一直坚持对曾某、邹某的行为应定性为贪污罪，而一、二审法院均认定两人的行为构成非法经营同类营业罪。此中分歧，主要因为两罪在犯罪 构成要素方面有较多相同或相似之处，如犯罪主体均属国家工作人员，所侵犯的均是复杂客体且均涉及国家工作人员职务的廉洁性要求，犯罪的客观方面均有利用职务上的便利并获取一定数额的非法利益，犯罪的主观方面均属故意犯罪等。但是，两罪有本质的区别，主要为两罪获取非法利益的手段和所获非法利益的性质明显不同。贪污罪的表现手段为侵吞、窃取、骗取等其他手段，获取的是已经属于公有的财物，侵犯的是公有财物的所有权。非法经营同类营业罪的表现手段为自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业的同类营业，获取的是该经营行为中产生的巨额营利，也即该非法利益是通过经营产生，而非现存的已经属于公有的财物，并且该罪还侵犯了市场经济公平竞争的秩序。本案中，曾某、邹某所获取的巨额非法利益并非已经属于公有的财物，而是两人经营与其所任职公司——县建筑总公司的同类营业——房产开发所产生的营利。一、二审法院正确把握了两罪的本质区别，从而作出了正确定性。

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