（二）该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。由此可以看出，所谓的非法经营烟草制品必须是违反了《烟草专卖法》的经营行为。
　　（三）该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。但是，并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可构成本罪，而必须是情节严重者始当构成。非法经营罪作为一种经济犯罪，其所谓“情节严重”，首先应当考虑经济衡量标准。譬如：
　　1．经营数额特别巨大；
　　2．销售金额巨大；
　　3．获利数额较大；
　　4．造成合法经营者的严重经济损失；
　　5．给国家造成严重经济损失等等。
　　此外，诸如造成恶劣的社会影响或者人民生命、财产重大损失等严重后果者，亦可视为情节严重。像某些经营非法生产卷烟等行为，就有可能出现上述情形。由于“情节严重”与否关乎与非罪的界限，因此宜由司法解释作出统一的具体规定。

　　 三、市场经济既是自由经济，也是法治经济，自由的界域止于法律的禁限。只要国家法律法规没有明文禁止和限制的经营活动，均不得视为非法经营行为。对于烟草行业来说，这里就要分清是持证经营还是不持证经营，持证经营中有无违法行为。要正确地认定刑法第二百二十五条第三项规定的非法经营罪的“其他”表现形式，除了必须符合前述各项条件之外，还应当注意通过理解该条第一、二项的立法精神，来把握三项规定之间的内在逻辑联系。
　　从该条第一、二项规定的内容分析，不论是烟草制品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件，都与国家特定的许可制度有关。可见，非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系。
　　国家关于经营许可制度的设定，往往与经营主体资格、经营条件和经营物品的范围有关。其出发点是保障国家经济安全，维护国家和人民的重要经济利益，以及维持市场经营的正常秩序。例如，国家法律规定不准卷烟零售户生产和经营假冒烟和走私烟，不准批发卷烟。
　　违反《烟草专卖法》从事非法经营的，情节严重构成犯罪的，可直接适用刑法第二百二十五条第一项规定。
　　目前，我市的烟草专卖管理工作取得了阶段性的进展，查处了大量制售、贩运假冒烟、走私烟和非法渠道流入卷烟的案件。从发展趋势看，非法经营罪的界定，为维护国家烟草专卖管理秩序，严厉打击非法生产、经营烟草制品违法犯罪活动，奠定了良好的基础。

找律师、找专业的刑事辩护律师，请登录东莞刑辩网联系熊伟律师

  1    [2]