“认罪”是指犯罪嫌疑人或者被告人出于知错、悔改心理明示承认或默示自己已经做出某种犯罪事实的行为。“认罪态度”是认罪或者不认罪的一种语言表白。它不是一个简单的认与不认的问题，其需要通过一定的行为表现出来。俗话说：态度决定行为。其实，反过来，认定一个人的态度，往往也是通过观察他（她）的行为来予以认定的。狭义的“认罪态度”不外乎认与不认，广义的“认罪态度”还包括赔偿被害人或者被害人家属损失、积极退赃、降低犯罪危害后果的程度、节约侦查办案成本的大小等等。
犯罪行为包括犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度四个方面主要内容。我国《刑法》第六十一条规定量刑的一般原则：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法有关规定判处”。由此可见，这里指的“犯罪行为”不包括“认罪态度”，因为“认罪态度”属于犯罪行为实施完毕之后的行为，不属于犯罪行为本身。那为何被告人的“认罪态度”会影响量刑呢？理由很简单，那就是 “认罪态度”虽不属“犯罪行为”的范畴，但是在司法实践中“认罪态度”在整个刑事诉讼活动中（包括侦查、审查起诉、审判三个阶段）是一个“法律行为”。故而，上述《刑法》第六十一条的规定只是法官量刑的一般原则，被告人的认罪态度如何，也将会在量刑上予以体现。也就是说在司法实践中法官对被告人的量刑，除了主要考量其犯罪行为本身，还要考量其犯罪后的认罪态度问题，把其作为一个酌情从轻处罚的情节。
传统刑法及司法实践将“认罪态度”定位于酌定量刑情节。《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条规定“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条规定“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”这两个条文规定对于“自愿认罪的被告人”，法院会考虑“酌情予以从轻处罚”。《人民法院量刑指导意见（试行）》第7条规定“对于当庭认罪自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外”。只要是被告人认罪的，律师一般都会引用上述三条规定来为被告人辩护。我们知道，这三个条文并不是法律。故而，在司法实践中，个别法官对此引用的随意性比较明显。
为进一步落实坦白从宽的刑事政策，2011年2月25日，我国通过刑法修正案八（该修正案于2011年5月1日起施行），规定在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这一规定说明“认罪态度”从此上升为法定的从轻或者减轻处罚的一个情节。法官对自愿认罪的被告人从轻处罚甚至减轻处罚变得有“法”可依，使得我国坦白从宽的刑事政策明确为具体的法律，符合国际化趋势。这一方面可以避免法院在给予被告人优惠处罚方面过大的自由裁量；另一方面可以更好地体现对于被告人自愿认罪的奖励并保障其合法权益。
实践中，法官对被告人认罪的量刑存在不准的问题，具体如下：
1、部分案件中的被告人同意适用简化审，自愿认罪，但是法院却没有给予被告人从轻处罚，使得被告人牺牲部分诉讼权利却得不到对应的利益。
2、个别法官在庭审中没有明确告知被告人认罪与不认罪在量刑上会产生不同的后果，而这些被告人如果也没有律师的告知，那么这些被告人可能会孤注一掷，顽抗到底，就是不认罪，最终导致量刑偏重。
3、个别法官对“从轻”幅度把握不准，出现量刑过轻或过重的倾向。有些法官对自愿认罪的被告人判处刑罚从轻幅度过大，甚至比同样罪行的自首量刑更轻，由于刑期在法定量刑幅度之内，检察机关也不便提出抗诉。这样，客观上造成了坦白比自首更能受到刑罚优待的情况。
4、个别法官对自愿认罪的条件存在误解，当被告人对某些事实和情节提出辩解时，就会认为被告人不符合自愿认罪的条件，甚至在判决书中明确指出被告人的认罪态度不好，有加重处罚的倾向。比如在庭审中，被告人对指控的某一事实不予认可，但被告人表达不清，最后就有可能在判决书上被认定为认罪态度不好，加重被告人的处罚。
案例一：不认罪判重案，刑期相差九个月。
东莞市第三市区人民检察院指控：被告人邓某某（60岁，听力不好，表述不清）伙同甲、乙（皆女，在逃）二人密谋诈骗丙（女）的钱财，甲乙哄骗丙说邓某某是法师，能够为其消灾化难，骗得丙信任，后丙从自家取出一千余元及一枚戒子放入一个装有青菜的袋子让邓某某作法，甲乙乘邓某某给丙作法之机将袋子调换逃走。丙在回家路上感觉不对就返回抓住邓某某不放并且报警，公安机以邓某某涉嫌诈骗罪对其刑事拘留并侦查此案。检察院以盗窃罪将邓某某起诉至东莞市第三人民法院，建议在六个月至一年之间量刑。
在第一次庭审中，法院适用简易程序，公诉方没有派员出庭，笔者为邓某某作罪轻辩护。开庭时，审判长问邓某某：被告人认不认罪？被告人回答：认罪。审判长又问：有没有参与？被告人回答：我没有盗窃。审判长再问：到底认不认罪？被告人回答：我认罪。审判长又问：有没有去现场做这个事？被告人回答：那个事不是我做的。这时笔者打断说：审判长，被告人是认罪的，只是表达不清楚。审判长说：他对基本事实都不认，怎么是认罪。就这样一个非常简单的案件被一审法官弄成为被告人不认罪，后转为普通程序审理，再次开庭审理此案。笔者选择作无罪辩护，指出本案涉案戒子，公诉方并没有提供对该涉案戒子的实物价值鉴定，指控定罪的有罪证据材料只有被害人一方的口供，无相应证据佐证涉案财物总价值已达2000元的立案追诉标准，所以本案事实不清、证据不足，被告人不构成犯罪。但一审法院还是判处有期徒刑一年六个月。被告人对此判决不服，提出上诉，笔者继续代理其二审。被告人家属不知从何处得知只要交了罚金和退回赃款就可以获得改判，遂自主向二审法院预交了罚金和退回了赃款。本案二审开庭时笔者是作罪轻辩护，上诉人也当庭认罪，但二审法院认定：鉴于上诉人一审时不认罪，二审期间预交的罚金和退回的赃款也不足以成为再从轻处罚的理由，裁定维持原判。
笔者感言：本案是个一审本可以判处有期徒刑九个月的案件，却因一审简易程序的审判长的主观原因导致本案历经一审简易程序、普通程序、二审普通程序，其中一审简易程序公诉人未出庭参与庭审，无法监督审判长的庭审行为。而一审检察院的量刑建议成为了被告人上诉的一个重要理由，是刑事辩护律师在辩护工作中值得启示的案例。
案例二：张某非法倒卖硫酸、盐酸，不认罪从轻案。
检察院以非法买卖制毒物品罪对张某提起公诉，笔者代理该案后认为该案被告人张某虽然客观上有实施销售硫酸、盐酸几千吨的行为，但是其主观上不明知硫酸、盐酸是制毒物品，也没有任何证据材料证实被告人张某主观上明知的无罪辩护意见。最后法院并没有本着“疑罪从无”的原则判处被告人张某无罪，而是以“疑罪从轻”轻判被告人张某有期徒刑起点刑三年。
那么，认罪态度到底如何，最终会影响量刑呢？笔者认为有三个因素：
1、自愿认罪对节约司法资源的效用大小影响量刑。
一般来说，被告人做有罪供述，减小取证难度，减少侦查成本视为节约司法资源。如果被告人作有罪答辩节省的司法资源越大，那么对被告人从轻处罚的幅度就越大，反之越小。当然，怎么样才算节约司法资源，这个标准应该结合具体案件，具体认定。
2、犯罪性质和控方指控的力度大小影响量刑。
犯罪性质越轻，判处的刑罚越轻缓，特别是在判处短期自由刑或者财产刑的案件中应该体现得越明显，自愿认罪从轻幅度越大；相反案件性质恶劣，判处的刑罚越重，自愿认罪可以从轻处罚的幅度越小。
在实践中，如果控方指控力度强大，被告人是否作有罪答辩对有罪判决均不产生大的影响，因而被告人所获量刑优惠很有限。因为被告人认罪虽然是一个独立的量刑情节，但其适用还应与刑法基本原则相协调。也就是说，即便被告人认罪，法官也要综合其他各种量刑情节（如犯罪性质、有无犯罪史）系统考虑从轻的幅度，并且还要强调不同种量刑情节之间的协调，避免造成失衡。
3、认罪的早晚影响量刑。
一般认罪越早，对被告人从轻处罚的幅度越大，甚至可以减轻处罚。刑法修正案八明确规定“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”正是居于这一考虑。如自首就是认罪态度最好的一种表现，故而在不考虑其他量刑情节的情况下，有自首情节的被告人绝对比任何仅有坦白情节的被告人获得从轻处罚的幅度大。而如果被告人直到最后时刻才予以认罪的，那么从轻处罚的幅度就很小，甚至可以不从轻处罚。
例如英国在刑事诉讼实践中就遵循认罪答辩越早、量刑折扣越大的原则。即被告人做有罪答辩的时间越早，所获得的量刑优惠的幅度也越大，相反有罪答辩越晚，优惠的幅度就越小。我国可以考虑规定区分犯罪嫌疑人或者被告人在不同的阶段认罪给予不同的从轻（或者减轻）量刑，即作进一步细化。如，案件发生后到侦查人员尚未接触犯罪嫌疑人之前、司法机关第一次讯问犯罪嫌疑人至逮捕之前、逮捕之后以后到作出起诉决定之前、检察机关已作出起诉决定后到开庭审判之前、开庭审理中至判决书下达前等不同阶段依次给予不同的从轻（或者减轻）量刑。
综上所述：我们认为对可判死刑案件来说，认罪态度好作用大到可以保命。对法定刑三年以下的轻微刑事案件而言，认罪态度好作用大到可以判缓刑。因此，刑辩律师对于公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实充分的案件，开庭前一定要会见被告人，告知其认罪态度好的重要性。不要一味附和被告人不切实际、抱有侥幸心态的意见为之辩护。否则，会给被告人带来不利的判决结果。切记！律师的辩护权是独立的，不受被告人及其家属的意志所左右！（完）
作者：广东大洲律师事务所刑事诉讼部
熊伟
2012年07月08日
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