案情简介：公安机关《起诉意见书》经依法侦查查明：2010年2月至今，犯罪嫌疑人李某在东莞市某某镇某某运动器材有限公司(以下简称A公司)通过互联网联系到香港某某彩球有限公司并接到该公司制造高仿真枪的零配件订单。后李某到某镇某铝材店、某某镇某铝材店、某某镇某铝材店购买铝管、铝条等生产原材料，将香港某某彩球有限公司发过来的图纸交给车间师傅周某、冯某对机器进行调试，然后让员工操作，或将图纸交给绘图员段某进行修改，修改后确定无误就让车间进行加工生产出来的彩弹枪零配件送往惠州市某氧化厂、惠州市某大氧化厂以及东莞市某某镇某氧化厂进行氧化（上颜色“黑色”）。后李某将这些彩弹枪单管（彩弹枪枪管）通过东莞常平镇某快递公司寄往香港某某彩球有限公司提供的地址，并将加工生产的彩弹枪准星、后托、气室、扳手、扣环、套筒交由福建某机械厂某男子开车运走。事后，香港某某彩球有限公司将生产加工费转账至李某在香港注册的某实业有限公司的账户上，最后转入刘某的中国工商银行个人账户。

        据此公安机关以李某触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，涉嫌非法制造枪支罪，向东莞市第三市区人民检察院移送审查起诉。

        李某以涉嫌非法制造枪支罪被刑事拘留后，其家属委托熊律师作为其辩护人。熊律师依法会见了李某，与公安机关交换了看法。同时为李某申请取保候审，提出两个观点：1、犯罪嫌疑人李某是在不知道生产加工玩具枪零部件属于违法行为的情况下才加工生产的，其主观上没有生产国家管制枪支的故意；2、犯罪嫌疑人李某对生产加工玩具枪零部件的危害结果没有认识，即其不知道其所在公司生产加工玩具枪零部件会对社会产生危害，其无主观恶意。但因其他因素，未能得到批准取保候审。

       该案到检察院后，熊律师与检察院取得联系，阅卷，认真分析案情，向检察院提交了《法律意见书》，内容如下：

        犯罪嫌疑人李某的行为不构成非法制造枪支罪，而仅仅只是一般违法经营行为，建议检察院对其不予起诉。理由如下：

        1、李某是在不知道生产加工玩具枪零部件是属于违法行为的情况下才加工生产的，其主观上没有生产国家管制枪支的故意。李某当时认为有人下订单委托生产加工的都是一些玩具枪零部件，应该没有什么杀伤力，而予以加工。

       公安分局到东莞市A公司调查的时候，李某的妻子就打电话告知李某，李某就马上赶回公司，协助配合警察办案。这也说明李某没有主观恶意。

       2、关于李某生产加工的物品是否属于枪支或者枪支零部件的问题。

       第一，在东莞市A公司生产车间查获的两支枪形物品，那是香港某某彩球器制造有限公司给予东莞市A公司的生产加工样品，《送检枪形物品予以退回情况说明》证实由于该两支枪形物品没有弹药和气瓶，无法进行枪口比动能测试，未能检验鉴定。故，该两支枪形物品不能认定为刑事意义上的“枪支”。

       第二，在东莞市A公司查获的一些疑似枪支零件的物品，经鉴定属于“枪支或者仿真枪”的零件，即无法证实这些零部件一定是刑事意义上的“枪支” 零件，有可能是“仿真枪”的零件。生产加工“仿真枪”的零件不构成犯罪。况且，东莞市A公司加工的也只是几类零部件，并不是“成套”的零部件，也无杀伤力。

       3、香港某某彩球器制造有限公司和福州市某某机械制造厂有限公司对彩弹枪都有生产经营权，对此有营业执照为证。李某所在的东莞市A公司生产加工玩具枪（彩球枪）零部件是经香港某某彩球器制造有限公司授权委托。东莞市A公司虽然没有彩弹枪的生产经营权，但是李某是在知道香港某某彩球器制造有限公司有对彩弹枪的生产经营权的情况下才同意接受订单加工玩具枪（彩球弹枪）零部件的。

       4、李某没有彩弹枪的生产经营权而加工彩弹枪的零部件，只能算是一般的违法经营行为，并不属于刑事犯罪，而应该移交有关行政部门处理。

      综上所述，李某的行为不构成非法制造枪支罪，而仅仅只是一般违法经营行为，希望贵院能全面查明本案事实和证据材料，对其不予起诉。

      东莞市第三市区人民检察院指控：被告人李某在东莞市某某镇某某村经营东莞市某某运动器材有限公司（以下简称A公司）,系该公司的法定代表人及其实际经营者。2011年2月至2011年12月期间，李某在A公司其他员工不知情的情况下，接受香港某某彩球有限公司的委托，超经营范围生产了大批枪帽、单管、准星等仿真枪零件，并通过东莞市某某国际物流贸易有限公司将其中一部分仿真枪零件（约价值人民币24万元）运至香港交付。随后，李某将相关订单、销售单据予以销毁。上述销售所得款项均未经A公司账户入账，全部归李某个人支配使用。2011年12月某日，公安人员将李某抓获，并扣押了枪形物品2支以及枪帽子、、单管、准星等仿真枪零件一批（约价值人民币9.8万元）。经鉴定，缴获的枪形物品2支是仿真枪；缴获的枪帽、单管、准星等33种零件均是仿真枪零件。

       据此认为被告人李某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，向东莞市第三人民法院提起公诉。

       案件起诉到法院，熊律师并没有放弃信心，再次进一步认真分析案情，写材料，为出庭做了大量的准备工作，依法积极为被告人李某当庭做无罪辩护，具体如下：

      一、本案属于单位（公司）涉嫌犯罪，责任应由单位及其负责人承担。

      本案属于单位与单位之间的委托方与承揽方的承揽合同行为，而不是个人的加工行为。如果构成犯罪，也属于单位犯罪，不应仅起诉个人。

     二、A公司及李某生产彩弹枪（仿真枪）零部件的行为不属于非法经营行为，只是一般的违法经营行为。

     依据刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，只能适用于扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。该条第四项的适用，也不能脱离这个基本前提。因此，对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，其经营行为必须是非法的。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。对于A公司及李某生产彩弹枪（仿真枪）零部件的行为如何处理，目前国家没有明确的规定，即没有把彩弹枪（仿真枪）零部件明文规定为限制经营物品，因此，A公司及李某的行为属于合法的经营行为。

       从A公司的经营范围来看，其行为也属于正当合法的经营行为。第一、A公司及李某不属于无执照的非法经营行为；第二、A公司及李某也不属于有执照的非法经营行为，因为A公司本身的经营范围就包括加工、产销五金制品，其生产的彩弹枪（仿真枪）的零部件也属于五金制品。

      三、从被告人李某的主观方面来看，李某没有非法生产仿真枪零部件的故意，也没有追求非法利益的目的，主观上只是存在过失。

       香港某某彩球器制造有限公司和福州市某某机械制造厂有限公司（同一个老板所有）对彩弹枪都有生产经营权，对此都有营业执照、经营许可证。李某所在的A公司生产彩弹枪（仿真枪）零部件是在香港某某彩球器制造有限公司的授权委托下进行的，李某一直都认为自己接单生产的是玩具枪的配件，而不是仿真枪零部件。根据常识，制造仿真枪极其零部件的材料都是钢材或和铁等物理性能比较良好的材料，而不会是李某所采用的铝材料。李某所在的A公司的经营范围包括加工、产销五金制品（有企业机读档案登记资料为证），李某是有权接受他人委托对铝材料进行加工的，其生产的只是彩弹枪（仿真枪）的某些零部件，而不是整套的配件，况且A运动器材有限公司也没有那个能力和技术去生产和组装仿真枪。当公安分局的办案人员到李某所在的公司进行调查的时候，李某的妻子就打电话告知李某，李某马上就赶回公司，协助配合相关人员办案。假如说李某知道自己生产的彩弹枪配件是仿真枪的零部件，且其行为触犯了刑法，根据一般犯罪分子的本能反应，第一时间肯定是想办法逃跑、躲避公安机关的侦查，想方设法逃避法律的制裁，而不是主动回去接受调查。由此可以看出，李某根本就不知道自己生产的是仿真枪的零部件，也不知道自己的行为可能触犯了刑法，李某某没有生产这些仿真枪配件的直接故意，充其量其主观上存在过失。

        公诉机关无相关的证据证明李某主观上有谋取非法利益的目的，因此辩护人认为，A公司及李某主观上没有谋取非法利益的目的，其所获取的利润属于正常经营所得的合理利润。

       四、A公司及李某的行为没有达到非法经营罪中“情节严重”的程度。

        根据《刑法》的规定：“非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”现有的法律没有对生产仿真枪零部件行为进行定性，也没有规定相应的处罚措施，更是没有对“情节严重”做出具体的规定。辩护人认为，在法律没有明文规定的情况下，公诉机关要把A公司及李某生产仿真枪零部件的行为认定为非法经营罪中“其他非法经营活动”行为，进而对其提起公诉，那么A公司及李某某的行为就必须要达到刑事案件的立案追诉标准，且达到“情节严重”。

        根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项的规定：“从事其他非法经营活动的，单位非法经营数额在五十万以上，或者违法所得数额在十万以上的，应予立案追诉。”本案中A公司及李某生产彩弹枪（仿真枪）零部件的行为属于单位行为，经营数额只有三十多万，远远没有达到五十万的立案标准；A公司的非法所得不到五万块钱，也是远远低于十万的立案标准，况且法院的定案标准要高于立案追诉标准。由此可见，被告人A公司及李某的行为没有达到刑法追诉的立案标准，更是没有达到非法经营罪中的“情节严重”不属于刑事犯罪。

        五、A公司及李某的行为产生的社会危害性很小。

         李某所在的A公司生产彩弹枪零部件的行为没有给合法经营者造成了严重的经济损失；其生产的彩弹枪（仿真枪）零部件是没有任何杀伤力的，也没有组装成仿真枪，没有给社会的稳定、国家的经济和公民的人身安全造成严重的后果；没有造成其他严重的危害后果，社会危害性很小。

        综上所述，A公司及李某的行为不属于非法经营行为，其没有非法生产仿真枪零部件的故意，A公司及李某在主观上也没有谋取非法利益的目的，其行为也没有达到非法经营罪中“情节严重”的程度，A公司及李某某的行为没有给社会产生任何严重的危害后果。辩护人认为，非法经营罪的定罪标准应高于立案追诉标准，正确区分一般的违法经营行为与非法经营罪之间的区别是本案的关键所在。

         恳请法庭全面查清事实，严格根据法律和事实，采纳辩护人的意见，依法认定李某的行为不构成犯罪或者建议检察机关撤诉。

         庭后熊律师积极向法院递交补充无罪的辩护意见，内容如下：

       一、严格区分非法经营罪与一般非法经营行为的界限（既罪与非罪的界限）:

        1）、超越经营范围，不能认定为非法经营罪。

        2）、被告人主观上无直接的故意，其未受过行政处罚，其不明知国家的相关规定。

      二、单位犯罪与个人犯罪的区别：

       1）、辩护人认为本案是被告人李某是公司的法人代表，是公司的负责人、决策人，是以单位（公司）名义承接了承揽合同。其生产经营行为是众多公司员工完成的，委托方也是看中了李某是有注册公司和营业执照，才与其进行委托加工的。

       2）、公诉机关在起诉书中罗列了［1］、员工不知情，［2］、超越经营范围，［3］、销毁单据，［4］、货款未入公司账户。

      第［1］点，员工不知情与事实不符。第［2］点，只能证明其公司有违法行为。第［3］点，在电脑上删除过期的相关单据，也是正常的工作需要。第［4］点，在香港设立账户是为了转账的方便和发票的问题，但最终的款项完全是用于公司的继续经营。总之，公诉机关指控的上诉四点意见只是从表面现象来主观推断本案属个人犯罪，实际上，正是李某是公司的法人代表，他的个人意志就代表了公司的意志，公司的意志也就是其个人的意志。本案即使构成犯罪，也是单位犯罪。

        （此外，2012年10月初，熊律师依法向东莞市第三人民法院申请全面审查该案、补充调查相关证据，同时认为如果要定罪，只有按照公诉方起诉的非法经营罪的构成要件来判断李某是否构成犯罪）。

        法院认为：被告人李某生产、销售仿真枪零部件其行为违犯了《中华人民共和国枪支管理法》的相关规定，但李某的行为并没有触犯中华人民共和国刑律，不构成犯罪。本案中，公诉机关指控李某非法经营的物品为仿真枪零部件，根据《中华人民共和国枪支管理法》第二十二条规定“禁止制造、销售仿真枪”，仿真枪零部件亦应属禁止制造、销售的范畴，而我国刑法第二百二十五条并未对违反禁止生产、销售规定的行为作出是否予以追究刑责的明确规定。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。被告人李某生产仿真枪零部件的行为在没有法律及司法解释明确规定应予以追究刑事责任的情况下，不应处以刑罚。同时，非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，但因仿真枪属于禁止制造、销售的对象，并不存在合法市场，所以李某的行为也并未对市场秩序造成扰乱，其行为亦不符合非法经营罪的构成要件。故公诉机关提请本院以非法经营罪对被告人李某定罪处罚，罪名不成立，本院不支持。

        关于李某的辩护人提出的本案只是属于一般违法经营行为的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

        法院判决：东莞市第三人民法院于2012年12月28日依法作出（2012）东三法刑初字第1418号刑事判决，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

        被告人李某无罪。

        二0一二年十二月二十八日

       熊伟律师点评：就个案而言，刑辩律师必须尊重案件事实和相应的法律规定，既不能不顾事实与法律随意就做“无罪辩护”，也不能轻易放弃可做应做“无罪辩护”的案件；公安机关依法查明事实、检察院依法起诉、人民法院依法判决、律师依法辩护，都是“依法”作出的，但各依的是什么“法”。本案显属公安机关、检察院适用法律错误；选择适用的法律标准不一，当然导致不同的结果。民事案件如此，刑事案件已亦如此。本案经过法庭上控辩双方激烈的辩论，最终法院采纳辩护人的意见，被告人在宣判无罪时立即释放，是刑辩律师成功辩护最至尊的“光环”，也是2012年度我们最成功的案例，本案判决结果必将在全国范围内产生重大的影响。