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洗钱罪的上游犯罪范围探析
2009年6月18日


(五)拓展洗钱罪上游犯罪的范围是国际反洗钱刑事司法合作的要求 
在全球化背景下,惩治全球性洗钱犯罪,仅靠以往单一国家的法律调整已不再现实,因此打击跨国洗钱犯罪,加强各国司法的交流协作,尤其是加强引渡协作,成为国际社会关注的焦点。犯罪的跨国性是洗钱犯罪的一个显著特征,洗钱分子利用主权国家管辖的有限性,让黑钱在不同的国家间迅速流动,主权国家即使发现洗钱活动,但因管辖的局限,无法在另一个国家进行追查,洗钱者由此逃避制裁。20世纪90年代以来,国内许多犯罪分子利用改革开放的宽松政策,将贪污、受贿、诈骗、非法吸收公众存款、挪用、侵占等犯罪所得数百亿美元赃款转移到境外清洗,使国家、单位蒙受巨额经济损失。为从国外追回赃款,我国司法机关和有关国家执法部门多次接触、磋商,但因法律制度存在差异,追赃工作遇到诸多困难。  
为解决这一问题我国需要与越来越多的国家进行案件协查、追捕逃犯,引渡罪犯等方面的刑事司法协助。按照国际惯例,引渡实行双重犯罪、或引渡或起诉等原则。为同世界各国的普遍做法接轨,《中华人民共和国引渡法》第七条规定:“外国向中华人民共和国提出的引渡请求,必须同时符合下列条件才能准予引渡:(一)引渡请求所指的行为,依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪……”,为了使跨国洗钱分子无处栖身,难逃法网,我国必须在反洗钱的立法上同国际接轨,拓展洗钱罪的上游犯罪范围,以便做到“法网恢恢,疏而不漏”。 
《洗钱与反洗钱的较量》一书的作者宋炎禄在接受《财经时报》采访时说,从国际合作来看,国际反洗钱领域有相互合作、利益共享的规定。如果你有比较完善的反洗钱体系和法律规定,国内洗钱犯罪分子转出去的资金经国外相关机构查出,可以按有关协议归还,犯罪分子也可以被引渡回国。如果没有反洗钱体系和法律,则不能享受这种待遇。这就是中国近年来多次发生犯罪分子把资金转到国外,中国却无可奈何的原因。 近年来,我国洗钱活动日益增多,数额不断上涨,据权威分析,最近三年来,我国资本外逃达530亿美元。每年通过地下钱庄“洗”出去的黑钱至少高达2000亿元人民币,相当于国内生产总值的2%,几乎相当于225亿美元的全年对外贸易顺差,严重扰乱了国内经济秩序,特别是金融秩序。 因此,我国一定要拓展洗钱罪的上游犯罪范围,将逃到国外的我国洗钱犯罪分子引渡回国,最大限度地挽回经济损失,惩罚犯罪分子。如果上游犯罪范围仅限于“毒、黑、恐、私”四种犯罪,那么清洗此四种犯罪以外的犯罪的违法所得及其产生的收益,根据我国刑法则不构成犯罪,按照双重犯罪原则,则不能要求将犯罪分子引渡回国绳之以法(即使洗钱分子所在国法律认为构成洗钱罪)。如果不扩大我国洗钱罪的上游犯罪范围,对于清洗法定“四种犯罪”以外的犯罪所得及其收益的外国洗钱分子,我国又如何对他起诉呢? 
概言之,拓展洗钱罪的上游犯罪范围,有利于顺利地引渡洗钱罪犯,有效控制跨国洗钱犯罪,对于保护我国利益,维护国际和平、安全和经济发展均具有重大意义。 
四、关于我国刑法拓展洗钱罪的上游犯罪范围的立法建议 
综上所述,适时拓展洗钱罪的上游犯罪范围,既是我国刑法基本原则和司法实践的要求,也是我国作为《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》的缔约国所应尽的义务,同时对打击洗钱行为以及其他涉及到财利的犯罪行为意义重大。故我国立法机关应在全面考察、重点研究的基础上及时立法。 
2003年1月,中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》第3条规定:“本规定所称洗钱,是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。”该规定采用了广义“上游犯罪”的立法体例,将“其他犯罪的违法所得及其产生的收益”纳入洗钱行为的对象之中,己扩大了洗钱行为的对象范围。这部规章反映了我国未来立法的发展趋势。但现在如果将洗钱罪的上游犯罪的范围拓展为所有犯罪,则失之宽泛,会造成社会成本太大,加剧司法资源的紧张,不利于司法机关及时打击犯罪。因此,笔者认为目前我国不宜对洗钱罪上游犯罪范围进行无限拓展,而是应根据司法实践、立法现状,立足当前,放眼长远,以原则性与灵活性相结合的方法,对洗钱罪的上游犯罪范围予以界定,适当拓展上游犯罪的范围。 
首先,上游犯罪的范围应限定在能够产生违法所得的贪财图利型犯罪之内。洗钱罪,是对上游犯罪违法所得及其产生的收益的性质和来源进行掩饰、隐瞒的行为,上游犯罪必须能够产生非法所得及收益,是一个必要的条件。因此,并非所有危害社会的犯罪都能够纳入上游犯罪的范围,只有能够产生违法所得及收益的犯罪,如贪污贿赂、金融诈骗、偷税逃税、抢劫、盗窃、侵占等犯罪,才能够成为洗钱罪的上游犯罪。其中,特别应将贪污贿赂等腐败犯罪纳入洗钱罪上游犯罪的范畴。贪污受贿等公职人员的腐败犯罪,在当前我国社会生活中影响最恶劣,在社会观念中是最应该打击的,也符合我国严厉打击贪污受贿等腐败犯罪的刑事政策。从近几年的司法实践看,贪污、贿赂等腐败犯罪有不断上升的势头,其中一个重要原因是对这类犯罪所得的洗钱活动打击不力。随着我国市场经济逐步与全球经济体系融合,贪污、贿赂等活动也大量产生,洗钱活动在海内外日益猖獗。因此,将贪污、贿赂等腐败犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪,有利于打击和预防这类犯罪的发生,提高与这类犯罪作斗争的司法效果。 
其次,上游犯罪的范围应限定在违法所得及其产生的收益达到一定数额的严重犯罪之内。上游犯罪必须是社会危害程度大,违法数额较大的犯罪,数额不大,犯罪情节轻微的不在此列。 
再次,在将来适当的时候取消对上游犯罪的法律限制,对一切犯罪所得的清洗行为都以洗钱罪论处。 
与时俱进,适时“变法”,及时拓展洗钱罪的上游犯罪,乃是维护法律尊严、实现社会正义、追求司法公正的时代呼唤,更是依法治国、建设社会主义和谐社会的内在需要。



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